Darlegungslast beim Streit um Markenrechtsverletzungen durch (google-) adwords

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Nutzung von markenmäßig belegten Schlüsselwörtern in der adwords-Werbung nicht von vornherein als Markenverletzung beanstandet werden kann. Es komme vielmehr auf die konkrete Gestaltung der Werbung, insbesondere die optische Abgrenzung von den eigentlichen Suchergebnissen an. An dieser Stelle wurde dieser Thematik im Rahmen der „Banana Bay II‟ – Entscheidung des Bundesgerichtshofs bereits ein ausführlicher Beitrag gewidmet.

In der vorliegenden Entscheidung hatte der Bundesgerichtshof über die Frage der markenrechtlichen Zulässigkeit hinaus über die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der verwendeten Schlüsselwörter zu entscheiden.

Grundsätzlich hat die Klägerpartei den Beweis dahingehend zu führen, dass und wie ein Verletzungstatbestand von der Beklagtenpartei erfüllt wurde. Dies bedeutet hinsichtlich der Werbung mit Keywords-advertising, dass die klagende Partei nachzuweisen hat, dass ein mit seiner Marke identisches oder ähnliches Schlüsselwort markenmäßig benutzt worden ist.

Der Rechteinhaber kann technisch nicht sicher feststellen, welche Adwords jeweils verwendet worden sind. Es finden sich auch regelmäßig nicht alle genutzten Adwords in der Werbeanzeige wieder.

Der BGH legt hier dem Beklagten – in Konsequenz zu bisherigen Entscheidungen – eine sekundäre Darlegungslast auf. Dies bedeutet, dass sich der Beklagte nicht durch einfaches Bestreiten des Verwendens eines bestimmten, von der klagenden Partei bezeichneten Adwords entlasten kann. Der Beklagte muss vielmehr offen legen, welche Adwords von ihm genutzt werden und auf Grund welcher Adwords die entsprechenden Werbeanzeigen zu Stande kommen.

Der BGH betont, dass diese Angaben dem Beklagten regelmäßig ohne weiteres zuzumuten sind.

Bezüglich der praktischen Auswirkungen dieser Entscheidung muss – nach den mit dieser Entscheidung einhergehenden Entscheidungen zur grundsätzlichen markenrechtlichen Zulässigkeit von Adword-Werbung – darauf hingewiesen werden, dass diese Frage nur dann relevant wird, wenn tatbestandsmäßig eine Markenrechtsverletzung vorliegt. Dies wird künftig insbesondere dann der Fall sein, wenn die Werbung sich nicht deutlich von den allgemeinen Suchergebnissen abgrenzt, also gegen das Gebot der Transparenz verstoßen wird.