Bauvertrag – Vertragserfüllungsbürgschaft

Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die eine Verpflichtung des Auftragnehmers vorsieht, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch dann unwirksam, wenn der Auftragnehmer wahlweise die Sicherheit durch Hinterlegung leisten kann. Dies entschied der BGH mit Beschluss vom 28.02.2008.Die Parteien stritten um eine Zahlung in Höhe von mehr als einer 1,2 Millionen €, die Klägerin nahm die Beklagte aus zwei Vertragserfüllungsbürgschaften, die auf erstes Anfordern lauten, in Anspruch. In dem im Jahr 2001 zwischen der Klägerin und ihrer Auftraggeberin geschlossenen Bauvertrag wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Bürgschaften hatte die Beklagte für eine frühere Auftragnehmerin der Klägerin gestellt.Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hatte keinen Erfolg. Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher unwirksam. Dies gilt auch für eine entsprechende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, da dem Auftragnehmer bei Inanspruchnahme der Bürgschaft durch den Rückgriff des Bürgen Liquidität entzogen wird und er einen möglichen Rückforderungsanspruch erst gerichtlich geltend machen muss. Diese unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers wird nicht dadurch beseitigt, dass ihm – wie im vorliegenden Fall – wahlweise die Möglichkeit eingeräumt wird, die Sicherheit durch Hinterlegung zu leisten. Denn in diesem Fall wird ihm in gleicher Weise Liquidität entzogen. Auch auf die hinterlegte Summe kann er nur mit Zustimmung des Bestellers zugreifen, die er gegebenenfalls in einem Prozess erstreiten muss.